¿Y de ahí? Gestión asistida o maternidad subrogada en revisión de la Corte

La semana pasada el presidente de la Junta de Coordinación Política del Congreso de Tabasco, Jaime Lastra Bastar, propuso reformar el Código Civil de Tabasco para enmendar la figura de gestación asistida o subrogada, luego que la Suprema Corte de Justicia de la Nación la declaró inconstitucional en la resolución de los amparos en revisión 516/2018 y 129/2019. Es un tema en el que generará polémica por lo que implica: que las personas solteras y homosexuales puedan acceder a estos procesos, así como a la adopción. La adopción, que parecería un tema diferente, es medular en el proceso de validez jurídica de la gestación asistida. Pero vamos por partes.

El amparo en revisión 516/2018 fue promovido por personas lesbianas residentes en Tabasco, quienes señalaron que la legislación actual transgrede el principio de derecho a la igualdad y no discriminación en la medida en que excluye a las parejas del mismo sexo, así como a las personas solteras, del procedimiento de gestación asistida o maternidad subrogada. Y la Suprema Corte les dio la razón en el sentido de que el Código Civil de Tabasco es discriminatorio en ese sentido, pues en el derecho mexicano actual se reconoce plenamente el derecho de las personas homosexuales a formar familias. 

Este es el punto de polémica, donde habrá quienes se opongan a estas familias por consideraciones personales o de índole religioso, pero lo cierto es que hay amplia jurisprudencia y reconocimiento de los derechos de las personas de la diversidad sexual y Tabasco no puede ser un feudo que se abstraiga del derecho vigente. Tal como ocurrió con el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo.

En dicho amparo, la SCJN validó que el asentamiento del recién nacido debe realizarse mediante la figura de la adopción plena aprobada por Juez competente, en los términos del mismo Código Civil. Esto es central, porque si las parejas homosexuales han de tener derecho de acceder a la gestación asistida o subrogada, por fuerza han de tener derecho a la adopción. Esto abre para esa población la posibilidad de tener hijos de ese modo, y no necesariamente mediante estas técnicas de reproducción asistida.

La Suprema Corte también determinó que es inválida la restricción de edad de contar con entre 25 y 40 años para ser una mujer contratante que se señala en la fracción II del artículo 385 Bis 5; pero consideró que sí es válido limitar que la mujer que va a gestar  tenga entre 25 y 35 años de edad. Además, concluyó que es inconstitucional el quinto párrafo del artículo 380 Bis 3 del Código Civil para el Estado de Tabasco, pues establece que para que la mujer gestante pueda celebrar un contrato de gestación debe contar con el consentimiento de su cónyuge o concubino. Ordenamiento que vulnera el derecho de la mujer gestante al libre desarrollo de la personalidad, a tomar por sí misma decisiones relacionadas con la disposición de su cuerpo con fines reproductivos. 

La Suprema Corte también consideró que, en caso de que los contratantes lleguen a faltar al momento de que nazca el bebé, no se debe colocar a las mujeres gestantes y sus parejas en una especie de prelación respecto de otras personas que pudieran asumir la custodia del hijo nacido, como pueden ser los abuelos, tíos y otros parientes de los contratantes, sino que debe ser un juez de lo familiar quien lo determine atendiendo a las circunstancias y particularidades del caso, priorizando el interés superior del niño, su desarrollo armónico e integral y derecho a la filiación.

El decreto 265, con el que entró en vigor la reforma en materia de gestación asistida o subrogada, fue publicado el 14 de diciembre de 2015 con la firma del entonces gobernador (Arturo Núñez), secretario de gobierno (Raúl Ojeda) y coordinador de asuntos jurídicos (Juan José Peralta). En el amparo en revisión 129/2019, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dio la razón a la parte quejosa, quien señaló que hizo falta que tal decreto fuera refrendado por la Secretaría de Salud. Esa es otra formalidad a corregir, porque por este motivo también fue declarado inconstitucional el decreto.

Además, al resolver la acción de inconstitucionalidad 16/2016, la SCJN señaló que el Congreso de Tabasco se excedió de sus competencias, pues no le corresponde limitar el acceso a estas técnicas de reproducción asistida únicamente a personas estériles o infértiles, ya que cualquier aspecto relativo a las condiciones de salud de quienes intervienen en el procedimiento es competencia exclusiva de la Federación, en términos de lo dispuesto en la Ley General de Salud. Así pues, la reforma debe tener esto en cuenta y eliminar esa restricción. Han enmendado la plana al Congreso de Tabasco, con varias cuestiones de forma y de fondo que se deben atender.